民法典关于建筑工程相关法律规则之新变化

《民法典》合同编建设工程合同比《合同法》建设工程合同增加了两个条款。

《民法典》合同编第二分编第十八章建设工程合同共21条，对建设工程合同的订立、禁止和违法分包、无效合同的处理、建设工程合同的内容、合同当事人的权利义务、竣工验收、工程款支付及建设工程价款优先受偿权等制度作了规定。

《民法典》合同编第十八章建设工程合同条款与《合同法》第十六章建设工程合同条款相比，增加了两条。其中第793条是关于建设工程施工合同无效后的处理问题，主要涉及无效合同的折价补偿原则、无效合同折价补偿以工程质量合格为前提及无效合同的过错损失赔偿问题；第806条关于建设工程施工合同的解除问题，主要涉及发包人针对承包人转包、违法分包构成合同根本不履行的解除权，承包人针对发包人不履行协助义务的解除权，及合同解除的处理问题。

（一）建设工程施工合同无效后处理规则变化

1、建设工程施工合同无效的后果不同的判断标准变化——由“建设工程经竣工验收合格”变更为“建设工程验收合格”。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称原建设工程司法解释）第二条规定，判断承包人能否按照无效建设工程施工合同拿到工程款的前提是建设工程竣工验收合格。这样的法律规则，导致在现实中很多未竣工验收的半拉子工程的承包人或实际施工人因建设工程未竣工验收而无法向发包人主张工程款，进而形成了连锁反应，无形中产生大量的纠纷，加深了社会矛盾。按照《民法典》793条的规定，判断的标准变更为建设工程验收合格，意味着在施工建设工程并未竣工验收的情况下，单位、分部、分项工程只要经过阶段性验收，或经修复后验收合格，擅自使用视为验收则也符合本条规定的验收合格的条件，承包人或实际施工人可以据此主张按照合同有关规定折价补偿。

2、建设工程无效的处理原则由“支付工程价款”原则变更为“折价补偿”原则

具体是规定，对验收合格或修复后验收合格或视为验收合格的，建设工程施工合同无效后果由请求参照合同有关合同约定支付工程价款变更为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。

建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料或劳动物化到建设工程中的过程。无论是建筑物的建成，还是勘察成果、设计图纸的完成，实际投入的人、财、物已经转化为不可返还的财产形态。因此，建设工程施工合同无效，《民法典》第793条基于建设工程施工合同履行的特性，直接确立了建设工程施工合同无效之后的折价补偿原则。

对于可以参照合同工程价款的约定折价补偿，对于可以参照，有不少同行解读为增加了法官的自由裁量权，可以不参照。我个人的意见并不是无原则的不参照，也就是除存在不能参照的情形之外，均应当参照合同约定来支付工程款。比如：张某借用乙公司资质，与丙公司签订《建设工程施工合同》，约定固定总价，并为不可调价。工程验收合格后，双方围绕工程款结算及欠付工程款数额产生争议。张某起诉丙公司支付欠付工程款。张某请求对案涉工程款进行司法鉴定，理由为，基于借用资质，案涉《建设工程施工合同》无效，故在当事人不申请参照合同约定结算工程款的情况下，应启动鉴定程序。丙公司不同意鉴定，理由为，双反均依约履行《建设工程施工合同》，工程不存在变更设计、增加工程量情形，故应依据合同约定的固定总价结算。该案当事人履行合同，在并不存在设计变更和增加工程量的情况下，则应参照合同约定的固定总价结算工程款，而不应启动鉴定程序。这在实务审判中意义比较重大，对于当事人签订合同后，并无设计变更和增减工程量的情况下，则应基于立法本意，强调“应当”参照的法律适用，避免案件久拖不决及通过启动鉴定程序而损害一方当事人利益，从而违反诚实信用原则和公平原则。当然，根据案件的具体情况，在不存在参照合同约定的情况下，则应通过其他方式来折价补偿，或者通过启动工程造价鉴定程序来确定工程款。一是按照合同约定无法计算工程款。这往往发生在未完的工程，无法计算工程量在总工程量中所占的比例。二是工程大规模改变设计，合同约定工程量和实际施工工程量发生变化，这种情况则可以根据案件的具体情况采取工程造价鉴定的办法来确定工程款的数额。三是工程履行过程中由于发包人的原因导致工期延长，由此产生大量的索赔签证，继续参照合同约定结算工程款对于承包人将显失公平。但是，即使通过启动工程造价鉴定程序，合同约定的工程取费标准仍然可以作为工程造价鉴定的依据。

那么折价补偿原则如何具体适用呢?在建设工程施工合同的工程款计算方式中，有固定总价、固定单价、可调价等不同结算方式，原则上应依据合同的约定结算方式进行处理。特别是以下在适用时需要加以注意：一是利润应作为折价补偿的范畴。对此，考虑到利润在当事人约定工程款计算方式时，往往已经涵盖在内，人为区分将带来很大的工作量，这与本条确定的折价补偿处理原则精神背道而驰，故原则上在折价时不宜剔除承包人可以取得的利润。当然，目前承包人在施工过程中的利润率过低，也是不宜剔除利润的考量因素。二是违约金不能参照适用。对于建设工程施工合同的无效，多是基于禁止签订此类合同的无效，故该合同中所约定的违约金也原则上无效。在违约金无效的情况下，则不能参照适用。这是由于违约金所发挥的功能是保护合同守约方可以获得的履行利益，而在合同无效的情况下，请求履行合同的利益已经不存在，故不能予以支持。

3、建设工程合同无效，提出权利的主体由承包人一方变更为发包人和承包人双方

也就是建设工程无效，建设工程验收合格的，由承包人提出参照合同有关规定支付工程款变更为发包人、承包人均主张可以参照合同有关工程价款的约定折价补偿给承包人。

在民法典实施之前，在司法实践中，根据原建设工程司法解释第二条、第三条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款没有争议，但是对于发包人是否有权请求参照合同约定支付工程款给承包人，特别是承包人基于合同无效，对固定总价合同，主张按照预算定额主张工程价款的，存在争议。北京市高级人民法院、河北省高级人民法院发布的司法意见均确定发包人也有权对无效合同主张按照合同约定支付工程价款。《民法典》793条对此进行了统一的规定，对于减少发包人、承包人争议，减少诉累，具有十分重要的意义。这对于承包人将工程转包、违法分包的情况，仍然适用，对于维护建筑总承包企业具有特别的意义。

（二）建设工程合同法定解除规则的变化

１、明确解除建设工程施工合同的法定情形

发包人解除合同的法定情形包括：承包人转包或违法分包。

承包人解除合同的法定情形包括：发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务。

2、卸掉了“合同约定的”枷锁，承包人依据发包人不履行协助义务（包括合同约定的协助义务和附随义务）即可主张解除建设工程施工合同。

《原建设工程司法解释》第九条第（三）项规定，发包人“不履行合同约定的协助义务的”，承包人有权解除合同。而《民法典》删除了“合同约定”这一枷锁，将解除合同的法定情形扩展到合同未约定的合同附随义务，扩大了发包人的协助义务范围，对承包人维护合法权益有了更有力的保障。

３、发包人未按约定支付工程款时，承包人不必达到致使不能施工的条件，就可以依据《民法典》第五百六十三条第（三）项的规定，向发包人提出解除合同

当发包人未按约定支付工程款时，根据《原建设工程司法解释》第九条的规定，承包人行使解除权需要满足两个条件：第一，经催告后的合理期限内发包人仍未履行相应义务；第二，发包人未按约定支付工程价款致使承包人无法施工。

虽然《民法典》第八百零六条删除了发包人未按约定支付工程款时，承包人有权解除合同的情形，这一删减貌似不利用承包人，承包人仍有权依据《民法典》第五百六十三条第（三）项的规定，即以“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”为由直接解除合同，无需满足“致使承包人无法施工”这一苛刻条件，这恰恰为承包人在发生发包人未按约定支付工程款时，通过催告发包人履行付款义务，而发包人仍不履行的情况下，行使法定解除权提供了便利，实质上是放宽了承包人行使解除权的条件，有利于承包人避免深陷发包人缺乏建设资金的泥潭。

４、明确建设工程合同解除后，工程款支付参照《民法典》793条规定处理。

关于合同解除后工程价款的支付，《民法典》第八百零六条第二款基本采纳了《建设工程司法解释（一）》第十条第一款的规定，分为建设工程质量合格与不合格两种情况进行处理：若质量合格，则发包人应当按照约定支付相应的工程价款；若质量不合格，则参照《民法典》第七百九十三条的规定处理。

《新建设工程司法解释一》带来的法律规则新变化

（一）没有沿用原建设工程司法解释“收缴当事人的非法所得”的规定

《新建设工程司法解释一》未规定转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义施工的，收缴当事人的非法所得。虽然民法典实施之前，因建设工程违法而收缴当事人的非法所得的案例不多，但该规定一直是悬在当事人头顶的一柄利剑，使实际施工人在进行诉讼时心有余悸。新建设工程司法解释一未做上述规定，体现了公平、诚实信用原则。

（二）将承包人行使优先受偿权的期限由6个月延长到18个月

《新建设工程司法解释一》第41条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，承包人行使优先受偿权的期限从六个月延长至十八个月，这是新司法解释的最大变化和亮点，之前实务中一直对于六个月保护期限太短有争议，新规出台无疑特别有利于对承包人权利的保护。特别需要提醒的是建设工程价款优先受偿权十八个月是除斥期间，为法定不变期间。

（三）实际施工人行使代位权规则的变化

一是实际施工人提起代位权诉讼依据的事实由一种情形“转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权”增加到两种情形，即增加了“转包人或者违法分包人怠于向发包人行使与该债权有关的从权利”。

二是实际施工人提起代位权的条件由“对其造成损害”变更为“影响其到期债权的实现”。

举个例子来说明，我曾经处理过一个实际施工人施工了海南某送变电站工程有限公司通过南宁某劳务分包公司发包的电站劳务分包工程。由于南宁某劳务公司系海南某送变电站公司指定实际施工人挂靠的单位，实际施工人的指令南宁某劳务公司根本不予理睬。如果按照新建设工程司法解释一的规定，如果南宁某劳务公司对于实际施工人要求以南宁某劳务公司名义向海南某送变电站公司的指示不予理睬，即达到了影响其到期债权的的实现的条件，而无论该行为是否达到了给实际施工人造成损失的标准。因此，实际施工人行使代位权的前提条件标准大大降低。

本文作者：赵鸿江律师，现为北京济和律师事务所执业律师，合伙人。

赵鸿江律师从事法律行业工作十六年，专注房地产、建筑工程、公司治理、具有深厚的法学理论功底和丰富的诉讼及非诉讼实战经验，运用专业知识为客户防范了法律风险，确保了客户利益的最大化。

赵鸿江律师曾多次接受《北京法制晚报》、北京电视台《与法同行》栏目、北京市朝阳区广播电视台等媒体的采访并受邀担任《北京法制晚报》等媒体的特约律师。

赵鸿江律师曾经或正在为中国信达资产管理股份有限公司、北京市电梯商会、云南盛世同创房地产投资顾问有限公司、江苏新润建筑安装工程有限公司、江苏镇润江苏镇润建工劳务有限公司、北京东方日成建筑装饰工程有限公司等客户提供房地产、建筑工程方面的法律服务。

本文转载自：朝阳律协房地产与建设工程 “每周一星 | 赵鸿江律师:民法典关于建筑工程相关法律规则之新变化”